Finansiering af et selskab gennem dets aktionærer eller anpartshavere er i praksis en almindelig del af erhvervslivet. Især i økonomisk vanskelige tider stiller aktionærer ofte kortfristet likviditet til rådighed eller yder sikkerhed for bankkreditter for at opretholde driften. Det, der ofte overses, er imidlertid, at disse tiltag senere kan medføre betydelige risici i en rekonstruktionsbehandling.
I denne sammenhæng er § 135, stk. 1 og stk. 2 i den tyske konkurslov (InsO) særligt vigtig. Bestemmelserne vedrører aktionærlån og tilsvarende finansieringsformer. De bygger på et klart konkursretligt princip: Aktionærer og anpartshavere må i en rekonstruktion ikke stilles bedre end selskabets øvrige kreditorer.
Her ligger et betydeligt risikopotentiale. Mange aktionærer antager, at et ydet lån juridisk behandles som enhver anden fordring. I virkeligheden gælder der imidlertid strengere regler. Tilbagebetalinger eller sikkerheder, som en aktionær modtager kort før rekonstruktionsbehandlingen, kan som regel omstødes af kuratoren, hvilket betyder, at de modtagne beløb skal tilbagebetales.
De centrale scenarier i § 135 InsO
§ 135, stk. 1 InsO omfatter især to situationer: For det første sikkerhedsstillelse for et aktionærlån inden for de sidste ti år før konkursbegæringen, og for det andet tilbagebetaling af et sådant lån inden for det sidste år før konkursbegæringen. Den praktiske konsekvens er betydelig: Selv hvis betalingen eller sikkerhedsstillelsen på tidspunktet for gennemførelsen syntes uproblematisk, kan den senere blive omstødt i rekonstruktionsbehandlingen.
Særligt vanskeligt er det, at begrebet “aktionærlån” fortolkes bredt. Det omfatter ikke kun klassiske låneaftaler, men også økonomisk sammenlignelige finansieringsformer. Dette kan for eksempel være udsatte krav eller længerevarende betalingsudskydelser. Det afgørende er den økonomiske realitet: Har aktionæren stillet finansielle midler til rådighed for selskabet, er de konkursretlige særregler ofte relevante.
Endnu mindre kendt er § 135, stk. 2 InsO. Bestemmelsen omhandler tilfælde, hvor en aktionær ikke direkte yder et lån, men stiller sikkerhed for selskabets lån, eksempelvis som kaution over for en bank. Hvis selskabet senere tilbagebetaler lånet, og aktionæren dermed frigøres for sit ansvar, kan også denne indirekte fordel omstødes.
Denne situation er særligt relevant i mellemstore virksomheder. Banker kræver ofte personlige sikkerheder fra aktionærer, anpartshavere eller direktører, før lån ydes. Hvis selskabet senere går konkurs, kommer netop disse tilbagebetalinger i kurators fokus.
Økonomisk set er det ikke kun banken, der har fået fyldestgjort sin fordring – samtidig er aktionæren blevet frigjort for sit ansvar. Dette er præcis, hvad § 135, stk. 2 InsO skal forhindre.
De økonomiske konsekvenser kan være betydelige. Kuratorer undersøger sådanne finansieringstransaktioner meget nøje. Det er ikke kun enkelte betalinger, der vurderes; samtlige finansieringstiltag inden for den relevante periode analyseres. Tilbagebetalinger, sikkerheder og afdrag kan tilsammen udgøre betydelige beløb, som senere kan kræves tilbagebetalt.
Tidlig rådgivning er afgørende
Problemstillingen bliver yderligere kompliceret af, at mange først opdager risikoen, når de allerede har modtaget et omstødelsesbrev fra kuratoren. På dette tidspunkt er det næsten umuligt at rette op på fejlene. Derfor er tidlig opmærksomhed på de konkursretlige særregler ved aktionærfinansiering afgørende.
Den bedste beskyttelse består i en tidlig og realistisk vurdering af selskabets økonomiske situation. Jo tydeligere en krise tegner sig, desto mere kritisk skal finansieringstiltag, tilbagebetalinger og sikkerhedsstillelser vurderes. I denne fase er en rent driftsøkonomisk vurdering ikke længere tilstrækkelig – konkursretlige risici må nødvendigvis inddrages.
Dertil kommer, at retspraksis vedrørende § 135 InsO løbende udvikles, og at domstolene i stigende grad fortolker begrebet “økonomisk sammenlignelig finansieringshjælp” bredt. Dermed omfattes også konstruktioner, som ved første øjekast slet ikke ligner klassiske aktionærlån.